我国民法总则第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有的，可以使用习惯，但是不得公序良俗。”这就是说，“依照法律”是常态，而使用习惯则是例外。在法律体系已健全完备的今天，留给使用习惯的空间本就不多，而司法责任制等的，也使在裁判时对习惯的使用谨慎到基本不用的地步，所以在司法实践中，我们很少能看到依据习惯做出判决。
最近笔者随所在区赴延安培训学习，对抗战时期边区的运作有了更多感性的认识。作为法律人，我关注更多的是边区高等法院的情况。在延安纪念馆的展览中，司法方面标志性的案件，一个是对黄克功刑事案件的，再一个就是对“马锡五审判方式”的介绍，其所运用的诠释性案例，则是评剧《刘巧儿》的原型“封捧儿”与“张柏”。
在“评剧《刘巧儿》的原型封芝琴一家”的照片下，有一段说明，“边区高等法院陇东分庭庭长马锡五，任职期间采取巡回审判方式，依靠群众深入进行调查研究，运用审判与调解相结合的方法，纠正了一审判决中的若干错误，及时审结了一些缠讼多年的疑难案件，因而被群众称作‘马青天’，边区称之为‘马锡五审判方式’。在马锡五审理的案例中，最著名的案例是封芝琴（封捧儿）与张柏的婚姻上诉案，后来广为流传的评剧电影《刘巧儿》就是根据这一真实案件编写的。其中马专员的原型人物即马锡五。刘巧儿和赵柱的原型人物就是封芝琴和张柏。”这段介绍性的文字，勾起许多人对《刘巧儿》剧情的回忆，同时也对抽象的“马锡五审判方式”有了具象的认识。其所涉及到的是当时边区高等法院在案件审理和判决中，对当地风俗习惯的了解、熟悉、尊重与运用，也正因为如此，当时的裁判才确实实现了定纷止争、案结事了的功能。
之所以延安时期的司法以习惯为主，其中一个重要原因是当时的边区在许多方面缺少或没有制定法，即便有，其也十分简单、粗疏。依当时边区的立法程序，法律应由参议会制定并颁布，不过，由于战争等特殊原因，立法工作明显滞后，这就使得司法工作缺乏法律依据。比如，1943年制定的《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》也只有7条，400余字。在这种法律匮乏或者法条粗陋笼统的情况下，司法工作者要处理好复杂多样的婚姻关系，就必须了解掌握当地的风俗习惯，并在甄别是否善良风俗的基础上加以运用，以解决纷争。在这种情况下，马锡五审判方式就成为一种比较恰当、有效的解纷方式。事实上，在当时的边区高等法院，曾有意识地进行过风俗习惯的调查，并对其做过一些甄别、研究，使习惯在解决民事纠纷方面发挥了重要作用。
在西北大学汪世荣教授等撰写的《新中国司法制度的基石》一书中，介绍了边区高等法院调查收集民事风俗习惯的情况。在1942年5月边区高等法院进行的司法干部函授培训活动中，要求司法干部以县为单位，调查所在地区的民事习惯，并对民事习惯的性质和作用进行思考。从史料中我们可以读出浓浓的生活气息，最与人们生活息息相关的则是那些有关婚姻的风俗习惯。比如婚姻的缔结中强调门当户对：“老户（本地人）与客户（移民）不愿通婚”（富县习惯），“不拣（挑选）秦川地，当拣好女婿”（吴堡县习惯）；遵守古老的同姓不婚与媒妁之言的原则：“同同姓不结婚，结婚要有三媒六证”（清涧县习惯）；婚约成立的过程中，彩礼的交付起着关键作用：“婚姻成立以交付彩礼为准”（延安县习惯），“交钱（彩礼）才有亲，无钱无亲事”（新宁县习惯），订婚后如果男女一方当事人死亡，彩礼的处理办法是“订婚后男死不退彩礼，女死退一半”（清涧县习惯）；等等。
不仅如此，有些民事习惯的收集者还对其进行了相应的甄别，将其分为“应当遵循的习惯”“应当的习惯”“司法人员无法把握的习惯”及“需要的习惯”。比如说针对普遍存在的早婚现象，司法人员认为“应当遵循”，原因是这种“旧习惯不容易改”，而“寡妇带财产改嫁”则“应当”，理由是“人民不满意”。在司法实践中，边区高等法院结合这些了解到的习惯进行判决或调解，使做出的裁判容易得到当事人的认同，起到化解矛盾、解决纠纷的目的，因为习惯风俗虽没有什么强制性，但却是一个地方上人民自愿去执行的一种东西，这是维系社会秩序所必须的。
马锡五审判方式是在一个法律不健全、社会流动性较小的熟人中，依照风俗习惯等处理民事纠纷的一种行之有效的方式，在一个法律体系已然建立、人与人之间的关系日趋复杂化的社会里，则显得有些不合时宜，因此有学界关于“马锡五审判方式”过时的说法。不过，即便是在社会规则全方位成文化的时代，法律的制定也需要以守望风俗、尊重习惯、顺乎人情为基调，只有这样，法律才因其深厚的根基而得到人们的普遍认同与遵守，从这个意义上说，马锡五审判方式或许并未过时。东哥格格